未来,行政法学研究者应当在借鉴行政学既有成果的基础上,充分挖掘和发挥行政决策概念的法学价值和意义,构建一个科学、完善的,涵盖行政决策意涵、行政决策定位、行政决策主体、行政决策程序以及行政决策责任和行政决策救济的法学理论知识体系,继而为我国行政法学发展、行政法体系完善以及行政程序法的制定贡献智慧。
典型如规定竞争性许可、行政协议或狭义分配决定(学区划分等)的地位分配型互换利害关系,因市场宏观调控(如价格管制措施)所形成的地位调控型互换利害关系,因法律的共同地位或义务建构等(如区域容积率限制、网络平台规则规制)而形成的地位设定型互换利害关系。目前进入法规范层面的概念只有重大行政决策,如何与行政行为概念进行整合引发争议。
当然,就像司法判决前后有着起诉、期限、辩论、调查等一系列诉讼程序一样,行政行为作出前后也有申请、期限、听证、调查等一系列行政程序。事实上,总是存在一个行政行为的最狭义子集——不管称其为具体行政行为也好、行政决定也好——无论如何改造行政行为概念,都是从这个最小子集出发进行扩展,最终迈向一个全集概念(广义行政行为或行政活动)。最后,将行政行为定位为行政程序并非是要排除行政实体法在行政行为理论中的作用,恰恰相反,下文可以看到,行政实体法的探究是行政行为理论改造与司法实践适用的根本出发点,所有的行政行为分节化都围绕行政实体法律关系(利害调整)而展开。并且,人工智能可以在没有任何沟通过程的情况下作出利害调整判断,不仅缺乏事实判断时与因果关系的各主体的沟通议论,同时规范评价时更是省略了行政主体与外部主体之间就价值问题的立场交换(算法歧视等),这势必引发表程序中各主体职责分担,同时也是责任分配的困难。[4]例如,参见罗豪才主编:《行政法论》,光明日报出版社1988年版,第150页。
进入专题: 行政行为 行政行为形式 行政过程论 利害调整 行政程序 。立足于对行政实体法的理解,对利害调整实现程序作如下定义:当私人公民偏离行政主体调整的实体法律关系时,行政主体通过某种方式使其回到既定状态的程序。有学者指出,宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力。
[[59]]这种观点也应属於直接适用说。[39] See Yash Ghai, Hong Kongs New Constitutional Order: the Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law,2nd edition, Hong Kong: Hong Kong University Press, 1999, p.218. [40] 参见朱世海:《香港基本法中的权力结构探析——以中央与香港特别行政区关系为视角》,载《浙江社会科学》2016年第6期,第69页。这也说明不论是一般行政区域,还是民族自治地方,宪法规范都普遍有效。[[31]]不可否认的是在《香港基本法》中确实找不到中央政府为香港制定经济发展规划的依据,然而,此依据能在宪法中找到。
[56] 参见肖蔚云:《论中华人民共和国宪法与香港特别行政区基本法的关系》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)1990年第3期,第10页。笔者认为宪法中关於国家主权和主权标志的规范、涉及中央国家机构的部分规范、涉及国家义务的部分规范[[73]]和公民义务中那些维护国家主权、领土完整、国家安全的规范[[74]]等,应属於一国规范。
[37] 参见林峰:《全国人大常委会关於立法会议员资格问题的决定与香港的宪制新常态》,(香港)《紫荆论坛》2021年1-2号,第23页。[57] 参见刘志刚:《香港特别行政区的宪制基础》,载《北方法学》2014年第6期,第37页。因为尽管基本法关於港澳社会制度的规定只能在港澳特别行政区范围内实施,而不在国家的其他区域实施,但它作为全国人大制定的全国性法律,应当在全国范围内有效、适用,不得以内地实行社会主义制度为理由而反对或破坏港澳实行的资本主义制度和政策,这种对港澳特别行政区实行的另外一种制度的尊重,就是基本法适用於内地的表现形式之一。[[22]]这种批评是需要商榷的,宪法规定的民族区域自治制度并非只在实行民族区域自治的地方实施,现实中还没有成为民族自治地方的一般行政区域,若满足设立民族地方的法定条件,并经过法定程式,在这些一般行政区域完全可以设立民族自治地方。
[[29]]在上述案件中,李柱铭大律师作为原告方代理人也认为,《香港基本法》是一个根深蒂固的、自给自足的宪法文件,因此,全国人大及其常委会只能通过基本法来处理香港事务。[[4]]还有学者指出,宪法中那些与一个国家, 两种制度的原则相抵触的条款都将不直接适用於香港,但香港作为中国的一个特别行政区必须承认这些条款在中国内地实施的有效性,而且它们也是香港的宪法。有的条款具有直接拘束力,由於特别行政区的政治制度和社会制度不同,宪法的部分条款对特别行政区只具有间接整体拘束力。[[62]]新近的间接适用说是认为关於宪法中两制规范间接适用於特别行政区。
国家宪法若在港澳特别行政区实施,就必须对港澳特别行政区具有效力,关於国家宪法对港澳特别行政区的效力问题存在多种观点,笔者认同部分有效说。[10] 参见许昌:《对中国宪法和基本法关系的再思考》,(澳门)《行政》1999年第12卷,第851页。
此外,宪法在特别行政区的这种适用特点与基本法在内地的适用也不一样。[[57]] 2.直接适用说与间接适用说 学界长期以来普遍认为国家宪法中关於一国规范直接适用於特别行政区。
根据草案二审稿,国家安全工作应当坚持总体国家安全观,以人民安全为宗旨,以政治安全为根本,以经济安全为基础,以军事、文化、社会安全为保障,以促进国际安全为依托,维护各领域国家安全,构建国家安全体系,走中国特色国家安全道路。当然相对於两制规范而言,一国规范更难以界定。假如国家立法机关没有制定关於国歌的法律,附件三中也没有出现这样的法律,特别行政区政府在重大仪式上奏国歌,会奏什麽呢?应还是《义勇军进行曲》。宪法中关涉国家主权、国家统一的规定,如有关中央国家机关的组成和职权、国家标志、公民资格(即国籍)等体现‘一国的规定,均应在香港特别行政区实施。(一) 学界的争议观点 国家宪法中的哪些规范对特别行政区有效?至今仍存在较大的分歧,主要存在以下几种观点,即整体有效说、全部有效说、部分有效说和效力的区际差异说。[[6]]其实,在《香港基本法》起草期间,起草委员会形成的一共识就是宪法的所有条款对特别行政区都具有效力。
[[5]]还有学者指出,依据主权原则,宪法对特别行政区的效力具有普遍性、整体性和不可分割性。而实际上宪法所规定的国家保护非公有制经济的合法权益[[12]]、计划生育政策[[13]]、直辖市和较大的市分为区、县[[14]]等很多规范并不适用於特别行政区,特别行政区对这些制度也不负有遵守的义务。
[[27]] Yash Ghai(佳日思)教授提出《香港基本法》具有自足性的特点,其目的就是要排除全国人大常委会等中国中央国家机关避开基本法而直接依据宪法对香港行使职权,以此来维护香港享有的高度自治。因此,关於这些中央国家机关的宪法规范不适用於特别行政区。
对法的适用,无论是作狭义理解,还是作广义理解,都是公权主体的积极作为。中国宪法分类示意图中的A类规范对特别行政区居民是间接实施,即可以通过全国人大及其常委会或特别行政区立法会立法来要求特别行政区居民不得破坏社会主义制度。
修改後的第59条把特别行政区代表作为全国人大代表的组成部分,因此该条文无疑也对特别行政区具有效力,如果继续认为只有第31条对特别行政区有效,就显然不成立了。[23] 参见[奥]汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》,商务印书馆2013年版,第187页。[8] 参见肖蔚云:《论香港基本法》,北京大学出版社2003年版,第49页。[[20]]国家宪法中的所有规范本应对作为中国主权国管辖下的特别行政区都具有效力,但因宪法第31条作出特殊安排、两部基本法第5条规定特别行政区不实行社会主义的制度和政策,保持原有的资本主义制度和生活方式,五十年不变,以及基本法第11条又规定特别行政区的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策,均以本法的规定为依据。
关键词: 中国宪法 《香港基本法》 《澳门基本法》 特别行政区 法的实施 法的效力 法的实施是把法律规范的要求转化为人们的行为、将法律规范中的国家意志转化为现实关系的过程,其基本形式包括执法、司法和守法。[[61]]李琦教授认为:宪法对特别行政区的效力是通过其特别法,即特别行政区基本法得以实现的。
例如,关於国务院批准省、自治区、直辖市区域划分的规定[[71]]。由此可见,这里的制度和政策应理解为香港特别行政区本地的各项制度与政策,而不应该包括涉及中央与香港特别行政区关系的制度和政策。
(3) 宪法作为解释法律规定的辅助来源。如同全部有效说一样,全部适用说在论证方法上也存在想当然的问题。
[65] 参见王振民、孙成:《香港法院适用中国宪法问题研究》,载《政治与法律》2014年第4期,第4-5页。法的遵守主体不限於公权力主体,而且一般表现为消极不作为,守法应属於法实施的范畴。[[34]]在不损害特别行政区高度自治的前提下,为了国家的整体利益,中央政府依据国家宪法对港澳特别行政区行使权力无疑是正当且必要的。[[53]]香港法官在司法裁判中也承认宪法的部分规范适用於特别行政区。
饶戈平教授认为,因为国家宪法允许特别行政区实行不同於内地的制度,所以国家宪法中的相当一部分规范不具有对港澳地区的效力。消极适用说认为,那些有关社会主义制度或政策的宪法条文虽然不能直接适用於特别行政区,但是特别行政区政府和民众必须承认这些条款在中国其他地区实施的有效性。
最近,有位学者将特别行政区法院执行中国宪法分为三种类型:(1)宪法被用作特定案件的判决依据。[25] See Yash Ghai,Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure,Johannes M.M. Chan, H.L. Fu,Yash Ghai,Hong Kong's Constitutional Debate.2000, p.44. [26] 参见黄明涛:《论香港特别行政区基本法的自足性——对基本法第 11 条第 1 款的一种解读》,载《学习与探索》2015年第1期,第67-68页。
[[49]]有学者认为,除了基本法修改及取代的部分外,宪法的全部规定均适用於香港。除此之外,那些两制规范中不涉及社会主义制度规范(即国家宪法分类示意图中的B类规范)的效力范围并不包括特别行政区。
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